申 请 人：某公司

法定代表人：董某某，经理

住 所 地：****

委托代理人：李某某，该公司员工

被申请人：某市某区人力资源和社会保障局

法定代表人：叶某某 ,局长     

住 所 地：****

委托代理人：李某某，某律师事务所律师

申请人某公司对被申请人某市某区人力资源和社会保障局作出的兖人社工认字[2022]338号认定工伤决定书不服向某市某区人民政府提出行政复议申请，本机关经审查依法予以受理。因本案情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，经批准，行政复议决定延期至2023年3月5日前作出。期间，因申请人某公司申请与被申请人某市某区人力资源和社会保障局协商解决行政争议，本机关于2023年3月3日中止本案审理。2023年5月23日，本机关决定恢复本案审理。现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的兖人社工认字[2022]338号认定工伤决定书。

申请人称：（简要摘述）被申请人作出的认定工伤决定书没有任何事实和法律依据，应当予以撤销，主要理由如下:

一、本案主要事实

申请人承接了某区鼓楼端信里二期工程，2021年8月份该项目需要进行浇筑混凝土的振捣作业，申请人找到吕某某、王某某、白某某、贾某某等人在2021年8月9日中午进行浇筑混凝土振捣作业(振捣作业指对混凝土消除气泡、进行捣固的过程)，劳务费用为按天(一天按照 10 小时计)和超出部分按照小时合并计算。均为每人每天 260 元，多出 10 小时但不到整天的根据具体时间再按照每小时26元进行加收。车辆由16人自己联系，申请人只出车费，一辆车一次200元。

吕某某、贾某某、王某某、白某某于 2021年8月9日中午（约12:30 ）开始施工，8月10日晚上1点左右完工，完工后当场对人工费进行了一次性的结算确认，结算数额共计5800元，白某某代表其他工友向申请人出借了收款条。【白某某在收款条的背面对5800元的具体计算方式进行了详细的记载，具体为:16 个人*260元/天=4160元,超过10小时的部分:16人*3 小时*(260÷10)元=1248元，两辆车2辆*200元/辆=400元，共计4160+1248+400=5808元，最后取整为5800元。】

工作完成后吕某某、贾某某、王某某、白某某(以下简称吕某某等四人)乘坐其同伴白某某驾驶的自有车辆在回家途中撞到了停放路边的车辆，发生了交通事故，造成了自身伤害。

二、吕某某等四人与申请人形成的是承揽法律关系，四人应自行承担伤害责任，与申请人无关。

吕某某等四人按照申请人的要求进行混凝土的振捣工作，完成工作交付给申请人工作成果后，申请人与其进行了一次性结算，双方形成了承揽法律关系，该法律关系中吕某某等四人作为承揽人对其工作中以及工作后的风险应自行承担，与申请人无关。吕某某等四人与申请人的关系完全符合《民法典》第770条:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”的规定。承揽法律关系规定在《民法典》第17章，建设工程合同法律关系规定在《民法典》第18 章，两者是不同的法律关系，当事人的权利义务责任也不一样。被申请人对吕某某等四人在申请人处工作情况不了解，导致认定双方是发承包的法律关系，属于认定错误。在吕某某等四人与申请人不存在建设工程发承包法律关系的情况下，被申请人援引人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见【人社部发(2013)34 号】(下称:34号文)第七条以及最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过)法释(2014)9号(下称:9号文)第三条第四项是完全错误的，属于适用法律错误。

三、被申请人认定吕某某等人与申请人是建设工程法律关系与已有生效判决认定相互矛盾，应当予以撤销。

2022年3月23日兖州区人民法院出具了民事判决书【案号:(2022)鲁0812民初520号】,认定白某某与申请人不存在劳动关系，驳回了白某某亲属的诉讼请求。后白某某亲属不服，提起上诉，济宁市中级人民法院出具了终审判决【案号:(2022)鲁 08民终5769号】驳回了白某某亲属上诉，维持了一审判决。因此本案白某某与申请人不存在劳动关系业经生效判决确定，被申请人无法依据劳动关系认定工伤。鉴于白某某情况与王某某、贾某某、吕某某情况相同，该判决可以比照适用于王某某、贾某某、吕某某。

另外根据兖州区人民法院民事判决书第7页“本院经审理认定事实如下:......明坤建筑公司雇佣了白某某等人从事端信里二期工程的混凝土浇筑作业工作......”由此可见申请人与白某某的法律关系经人民法院生效判决确认为雇佣关系。被申请人违反生效判决的认定，擅自错误的认定申请人与白某某等人存在发承包的建设工程法律关系，进而错误的认定了工伤。法律规定的雇佣关系与建设工程发承包法律关系不同，两者的权利、义务、责任承担方式等都不同，不能混为一谈，34号文以及9号文适用的前提是建设工程法律关系中发承包关系,既然生效法律文书认定白某某与申请人系雇佣关系，就不应适用上述法律条文认定工伤。

四、吕某某等四人与申请人不符合建设工程关系中认定工伤的情形，本案认定工伤没有事实和法律依据。

(1)申请人与吕某某等四人之间是承揽法律关系，不具备适用34号文第七条以及9号文第三条第四项的前提(具体原因本文第二项已经论述，在此不再赘述)。即使按照兖州区人民法院认定的雇佣关系，也不应适用上述规定认定工伤。

(2)34号文第七条以及9号文第三条第四项均要求受伤人员是在从事承包业务时进行的伤亡，本案中吕某某等四人的受伤并非发生在从事业务中，而是发生在机动车运行道路中，不符合该条的适用条件。该两条规定本来就是对认定工伤中应具备劳动关系的突破，对于其适用的条件应该严格把握，而不应再参照劳动关系存在情况下“上下班途中也认定工伤的规定”。另外，本案申请人与吕某某等四人已经在工作完成后进行了结算，结算完成后双方的权利义务即宣告结束，这与一般普通员工下班后第二日上班的情况明显不同，因此被申请人将工伤保险条例第十四条第(六)项的情况适用于本案显然是错误的。

(3)申请人与吕某某等四人之间不存在转包或违法分包的情

形。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，违法分包是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的:(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。从上述法律规定可以看出分包的内容一般必须是整个建设工程中的较大一部分工程建设内容,包工头是按照成本、利润等计算费用。 但是本案中吕某某等人仅仅是完成混凝土浇筑作业中的混凝土振捣(指对混凝土消除气泡、进行捣固的过程)这样一个小小工序，全部完成仅仅用了 13 个小时，不存在分包关系,更不是违法行为,而是工程施工中常见的合法合理的零星用工，这从双方结算中按照小时计算费用的方式也可以予以证明。另外根据《建设工程质量管理条例》第 78 条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。整个鼓楼端信里二期工程项目是由本公司负责施工，当然根本不存在转包行为，被申请人援引9号文认定工伤显然是错误的。

(4)白某某不是包工头，本公司向其发放的劳务费用与其他人员一样，均是按照小时，16个人的人头计算，不存在与其他人员的差别，不存在白某某从中赚取比其他工人更多报酬的事实，因此也就没有法律规定上的“承包工程”的含义。

(5)34号文第七条以及9号文第三条第四项均是指不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员发生伤亡的情形，约束的是更下一级的法律关系。本案只有本公司与该四人的关系，不存在该四人另行聘用其他人员情形，当然也不应适用上述法律规定。

综上,本案情况不属于34号文和9号文规定的法律关系和情况，被申请人依据上述规定认定工伤，缺乏法律依据，应当予以撤销。

五、交通事故责任方应当为吕某某等四人受伤害的责任主体，被申请人不应将本应由事故责任方承担的责任试图通过工伤的形式转嫁给申请人。

吕某某等四人的伤害主要是因其同伴白某某驾驶车辆观察不慎自行撞到了停放在路边的车辆导致的，公安机关也已经出具了交通事故责任认定书，吕某某等四人应该向责任主体、车辆的所有人及保险公司要求赔偿，而不应该混淆是非，将原本应有他人的责任任意归属给申请人。

综上所述，被申请人在无法律依据和违反已有生效判决认定的情况下，擅自认定工伤，严重损害了申请人权益，破坏了法律的权威，应当予以撤销。虽然申请人也很同情吕某某等四人的遭遇，但在当前房地产市场不景气,疫情持续不断的背景下，申请人也面临诸多经营困难。

申请人提供的证据材料：1、认定工伤决定书（兖人社工认字[2022]338号）；2、兖州区人民法院民事判决书【案号:（2022）鲁0812民初520号】；3、济宁市中级人民法院民事判决书【案号:（2022）鲁08民终5769号】；4、白某某收款条。

被申请人称：建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。

虽然自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，但劳务施工企业仍需完成备案手续并取得资质证书后，方可承接施工劳务作业。某公司将混凝土施工劳务分包给不具有资质证书的白某某、吕某某等自然人，属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定的“违法分包”情形。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条之规定，应由具备用工主体资格的承包单位某公司承担工伤保险责任。

吕某某在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的应当认定为工伤的情形。

被申请人提供的证据材料：1、工伤认定申请表；工伤认定申请书；申请人吕志远身份证、工伤职工吕某某身份证、申请人与工伤职工近亲属关系证明；某公司企业登记信息；交通事故认定书；微信聊天记录、邮政银行到账短信通知、建设银行电子回执单、收款条；王某某、贾某某证明及身份证复印件；工伤职工回家路径地图查询单；住院病案；授权委托书、律师事务所公函、律师执业证复印件；2、工伤认定申请受理通知书、送达回证；3、工伤认定限期举证通知书、送达回证；4、某公司关于《工伤认定限期举证通知书》的回复函及其附件；5、工伤认定调查笔录、被调查人身份证；6、认定工伤决定书、送达回证；7、规范性文件：《工伤保险条例》、《工伤认定办法》、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。

经审理查明：2021年8月9日12时许，吕某某、贾某某、王某某、白某某、白某某等人一同在某公司鼓楼端信里二期工地进行浇筑混凝土振捣作业。8月10日晚1点左右，作业完工后，吕某某等人乘坐白某某驾驶的鲁HQ36G6小型面包车回家。2时20分许，车辆沿汶上县康驿镇至颜店公路行驶至汶上县康驿-南旺(康南线)康驿镇曾堂村附近时，与一辆停放在路北侧的重型仓栅式货车发生交通事故，致吕某某受伤。经医院诊断为：急性颅脑损伤（特重型）、左尺桡骨骨折、左桡骨头脱位、左桡骨头骨折、肩胛骨骨折（左粉碎性）、左肩峰骨折、左肩锁关节骨折、双侧锁骨骨折、多发肋骨骨折、双侧肺挫裂伤、左气胸、多发胸椎棘突骨折、面部裂伤等。后，汶上县公安局交通警察大队对此次事故作出道路交通事故认定书，认定吕某某不承担事故责任。

2022年7月25日，吕志远（吕某某之子）以2021年8月10日白某某在某公司鼓楼短信里二期项目工地下班途中发生交通事故受伤为由，提出吕某某的工伤认定申请，被申请人兖州区人力资源和社会保障局于2022年8月8日受理。后于2022年9月30日作出兖人社工认字[2022]338号认定工伤决定书，对贾某某受到的事故伤害予以认定为工伤。2022年10月14日，被申请人将兖人社工认字[2022]338号认定工伤决定书送达给吕志远和某公司。申请人某公司对被申请人兖州区人力资源和社会保障局作出的兖人社工认字[2022]338号认定工伤决定书不服，遂提起此次行政复议申请。

另查明，吕某某等4人在某公司鼓楼端信里二期项目公司进行混凝土浇筑作业，人工费由某公司向白某某结算，由白某某发放，同时白某某也一同参与具体施工作业。

本机关认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。本案中，被申请人作为兖州区人民政府社会保险行政部门，具有作出兖人社工认字[2022]338号《认定工伤决定书》的法定职权。

被申请人某市某区人力资源和社会保障局在收到王某某的工伤认定申请后，在15日内作出受理决定，经调查核实后作出了兖人社工认字[2022]338号《认定工伤决定书》，并进行了送达，符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》程序规定，程序合法。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，申请人某公司将混凝土施工劳务分包给不具有资质证书的吕某某等自然人，应当认定为属于违法分包的情形。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述法律规定可见，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任。认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为必要条件。本案中，申请人某公司作为具备用工资格的承包单位应当承担相应的工伤保险责任。

《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”本案中，吕某某在结束工作、下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，属于上述规定。

综上，被申请人某市某区人力资源和社会保障局作出的兖人社工认字[2022]338号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规依据正确，程序合法，内容适当。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人某市某区人力资源和社会保障局作出的兖人社工认字[2022]338号《认定工伤决定书》。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内依法向某市某区或任城区、高新技术产业开发区、鱼台县任一人民法院提起行政诉讼。